專斷醫療行為與刑法相關問題

壹、前言

自從台灣法律意識的抬頭，醫療糾紛案件也逐漸增多，人們遇到醫療事故，從醫生不會錯，已經轉變成醫生絕對有問題，因此，跟日常生活息息相關的法律，也逐漸將眼光放在醫療事故上。就醫療行為而言，專斷醫療行為最容易引起紛爭，蓋非專斷醫療行為病人多有手術前的同意，除非醫生有意的隱瞞，否則皆有業務上正當行為及得被害者承諾的阻卻違法事由，因此，本文將關注於專斷醫療行為與刑法相關問題，就國內刑法學者的見解做介紹，首先將研究醫療行為是不是傷害行為，其次在違法性上有無阻卻違法事由，分別就醫師的告知義務、業務上正當行為、得被害人承諾或推測承諾，以及緊急避難分別探討。

貳、專斷醫療行為是否為傷害行為

一、案例

某日，在人事行政局宣布放颱風假後，某甲看窗外天氣風和日麗，哪有颱風的樣子，於是決定去東區逛街，不料突然一陣強風吹來，一個商家的招牌遭風吹落，一陣驚呼聲中，某甲已經被壓在招牌下動彈不得且昏迷不醒，隨後，救護車到了以後將甲送到最近的大型教學醫院，乙醫師研判甲的傷勢，由於左腳下受到重物壓迫，大腿有骨折的現象，如不動手術接合並取出骨骼碎片，某乙很有可能因大腿骨碎片影響神經左腿癱瘓，此時甲從昏迷中醒來，發現自己在醫院，就大聲疾呼，我不要進醫院，我的宗教信仰不准我動手術！！隨後又昏去，某乙聽到後，頗為為難，但想起醫生以救人為職志，先救再說，甲術後情況良好，但堅持告乙，問甲應以何罪告乙？

二、解析

刑法任務在於保護法益，或者是預防法益受到侵害，所謂法益，簡單來說就是對人們不好的事，或者說讓人感到痛苦的事，而醫療行為，如果結果是好的，也就是病人恢復了或是造成病人比較輕微的結果，那麼是否仍構成刑法所要規制的對象，就不無疑問。

（一）否定說

否定醫療行為係傷害構成要件該當認為，一切降低危險的行為，都是被允許的，例如拳擊手擊倒對手或是F1賽車發生擦撞，我們不會認為這是不確定故意傷害，而以業務上正當行為阻卻違法，而是認為，拳擊手或賽車手並未製造不被容許的危險，競賽場上的傷亡結果不可歸咎選手（林東茂，2008）。

而否定說會遇到最大的質疑就是如果醫師是故意傷害時，如何論斷醫師的傷害行為？林教授認為，目的雖然不是故意的內容，但會影響構成要件的故意，例如以傷害的目的將尖銳物品插入他人肛門，應構成重傷害或傷害，而非強制性交。也就是說，在特殊情形，如果行為人係有意的為傷害行為，仍然構成傷害構成要件。


細心的讀者應該有注意到，這裡林教授所討論的是整個構成要件該當的問題，而非一般我們所討論構成要件中傷害行為應該如何論斷的問題，何謂傷害，有生理機能障礙說及身體完整性侵害說，而醫療行為不論以何者來看，都是傷害行為，只是依林教授的說法，可能在客觀歸責部份，可能在主觀部份排除。而且，林教授進一步將傷害目的放入構成要件中，然而，在沒有明文規定的情形下，這樣的見解有何有力依據，在文章中未見林教授更進一步的闡述，實為遺憾。



（二）肯定說

肯定說認為，醫療行為不論依生理機能障礙說或是身體完整性侵害說，都是傷害行為，而專斷醫療行為，既然未得患者同意，在客觀歸責上仍為製造法所不容許的風險，構成要件該當，而在阻卻違法事由上，由於未得病患同意，所以不得主張得被害人承諾或是業務上正當行為，故醫療行為仍構成傷害罪。

（三）結論

應採否定說，然而，有學者認為，即使不構成傷害罪，專對醫療行為仍有可能反於患者的自由意志而成立強制罪（刑法306條）且此為德國學說見解，詳言之，對醫療行為的評價應該從整體觀之，例如切除盲腸，不能只是看到切開肚子的傷害行為，而應該將切除盲腸的好處也一併考慮在內，因此，從維護病人的生命身體健康的角度看來，醫療行為絕對不能認定是傷害行為，然而，從違反病人同意部分，醫師的專斷醫療行為本質上是侵害了病患的意思決定自由，從而，應該論以強制罪。（王皇玉，2007）

參、專斷醫療行為與告知後同意

一、案例

某甲年老色衰，全身病痛不斷，於是前往醫院檢查，檢查後醫生告知甲，胃部有一塊陰影，且經抽血檢查後，疑似為癌症，要立即開刀，不開刀會死，請問一失事否有盡告知義務，甲之同意是否有效？

二、解析

所謂專斷醫療，就是在未得病人同意前，依醫師自己專業上之判斷，認為手術或為醫療行為對病患之生命身體健康較為有利，而為之醫療行為。常有的例子是，醫生在手術後，發現病灶已經擴散，所以醫師在手術中，為病人之其他病灶一併手術，例如因胃癌開刀，開刀後發現脾臟也有癌症的現象所以醫師一併割除。

那麼告知後同意的內涵為何？告知內容要到如何程度？病患要了解到什麼程度，他的同意才是有效？這些都是告知後同意的問題。在了解專斷醫療的內容前，我們必須為告知後同意畫一道界線，這到界線同時也是專斷醫療的界線。

（一）實務見解──94年台上字2676號判決

為促進醫療事業之健全發展，合理分布醫療資源，提高醫療品質，保障病人權益，增進國民健康，乃有醫療法之製定，醫療法第四十六條第一項規定：「醫院實施手術時，應取得病人或其配偶、親屬或關係人之同意，簽具手術同意書及麻醉同意書；在簽具之前，醫師應向其本人或配偶、親屬或關係人說明手術原因、手術成功率或可能發生之併發病及危險，在其同意下，始得為之，但如情況緊急，不在此限」；其立法本旨係以醫療乃為高度專業及危險之行為，直接涉及病人之身體健康或生命，病人本人或其家屬通常須賴醫師之說明，方得明瞭醫療行為之必要、風險及效果，故醫師為醫療行為時，應詳細對病人本人或其親屬盡相當之說明義務，經病人或其家屬同意後為之，以保障病人身體自主權；上開醫師應盡之說明義務，除過於專業或細部療法外，至少應包含：(一)診斷之病名、病況、癒後及不接受治療之後果。(二)建議治療方案及其他可能之替代治療方案暨其利弊。(三)治療風險、常發生之併發症及副作用暨雖不常發生，但可能發生嚴重後果之風險。(四)治療之成功率（死亡率）。(五)醫院之設備及醫師之專業能力等事項；亦即在一般情形下，如曾說明，病人即有拒絕醫療之可能時，即有說明之義務；於此，醫師若未盡上開說明之義務，除有正當理由外，難謂已盡注意之義務；又上開說明之義務，以實質上已予說明為必要，若僅令病人或其家屬在印有說明事項之同意書上，冒然簽名，尚難認已盡說明之義務。

（二）學說見解

1、得被害人承諾

學說上一般是從阻卻違法要件中的得被害人承諾來看待這個問題。在受到明示或默示的告知後（例如拳擊比賽中，雖然沒有告知會有傷害後果，但相對人仍已受告知），被害人瞭解行為人告知的內容後，對於行為及結果有所承諾，特別是對結果的承諾，例如醫師告知要麻醉，但未告知麻醉可能帶來的風險，則被害人也僅就要麻醉為承諾，未就麻醉可能的風險為承諾，此時，行為人不得主張已得被害人之承諾。

被害人的認識能力問題也常被拿出來討論，這裡的認識能力，並非民法或刑法上的責任能力問題，或是民法上行為能力問題，而是被害人對於醫師之告知有無認識其內容之能力。例如一個成年人，但對於醫學上的專有名詞未有認識，此時即使他是成年人，也不認為有認識能力（電影上常有病名是什麼什麼八拉八拉症候群，但簡單講可能就是失憶症，一般成年人可能對失憶症有認識，但對一長串的學名可能不知道在講什麼）。

2、承諾的瑕疵

如果承諾是受到詐欺或脅迫，那麼刑法上如何評價這個瑕疵？和這個問題需要區別的是，得被害人同意的阻卻構成要件該當，德國通說認為，得被害人承諾與得被害人同意這兩個問題需要區別，然而，林東茂教授卻認為這樣的區別沒有意義，而德國通說這樣的區別其實也受到批評。（林東茂，2008）


構成要件上的得被害人同意，例如竊盜罪是以未得被害人同意的竊取為要件，如果被害人同意行為人拿走，當然不構成竊盜罪，或更精確的說法，是竊盜罪構成要件不該當，同意與承諾的最大不同，在於有瑕疵的時候，有瑕疵的同意，不影響同意的效力，例如被欺騙而允許他人取走自己財物，不構成竊盜罪（但有構成詐欺罪的可能），但是被欺騙而得到的承諾，則不是有效承諾，不得阻卻違法。



在承諾受詐欺的情形，應該區分受詐欺的內容是否與法益保護有直接相關，例如被害人誤以為穿醫師袍的甲為醫師，而讓甲為乳房檢查的觸診，實則甲只是來看病的”白色巨塔”臨時演員，則被害人誤認甲為醫師的這個內容，跟強制猥褻罪的法益侵害內容息息相關，如果被害人是進到”白色巨塔”的拍攝現場，但是為其診治的醫師仍為正牌醫師，則這樣的詐欺並不具重要性。

在承諾受脅迫的情形，林教授認為，承諾受脅迫是否仍有效，應以刑法上規定的強制罪為界線，也就是說行為人的脅迫是否以達到強制罪的可非難程度而定。（林東茂，2008）

3、推測的承諾及假設的承諾

由於病人並非時時清醒，毋寧說，專斷醫療行為常常發生在病患不清醒的狀態，例如手術中，例如病患昏迷中，這當中病患無清楚意識的情形反而是大部分的情形。與推測承諾相似的是學說上稱之為假設的承諾，也就是說，雖然病患現實上並未受到完整的告知，但是如果病患受到完整的告知，病患理應會承諾。推測的承諾只能從事前的種種客觀情形判斷，醫師在醫療時就其所知，為了病患的更大利益，認為病患若清醒則會承諾，但是假設的承諾則有些許的不同，假設的承諾必須藉助事後的判斷才能得知醫師的假設是否正確。

三、結論

就醫師只有告知一定要手術，不然會死的情形而言，不論依實務或是學說，都會得到醫師未盡告知義務的情形，此時，如果病患突然昏迷不醒，則可藉助推測的承諾認定病患是否會承諾而阻卻違法。如果病患是清醒的，但是醫師如果為完整的告知，病患仍會承諾，則為假設的承諾，此時仍阻卻違法。

參、業務上正當行為

業務上正當行為，係根據我國刑法第22條而有的阻卻違法事由，而醫療行為是否正當，學說認為，應該以該醫療行為是否符合醫療常規為準（甘添貴，2008），而業務上正當行為與上述得被害人承諾之問題息息相關，在大部分的情形，業務上正當行為都會與得被害人承諾的問題重疊，但是在醫師違反醫療常規，但得到被害人承諾的情形也不是沒有，例如，病患已到癌症末期，醫師為求治癒病人，雖然某藥物是否有後遺症或是後遺症為何未被完全釐清，醫師在完全的告知（包括新藥的危險性與未知性）後，對病人施以藥物，仍因得被害人承諾而阻卻違法。

肆、緊急避難

專斷醫療行為還可以主張的是緊急避難，由於醫師之所以為專斷醫療行為，除了特殊情形外，是為了病人的生命身體健康，而且若不為救助行為，病人的生命身體健康有危殆化的危險，是為緊急情狀，緊急情狀的判斷，必須依行為當時，以事前客觀的蓋然性判斷，且必須綜合一般性的經驗法則與醫師專業知識（王皇玉，2007），且在衡平性的判斷中，雖然病患可能因宗教信仰或其他因素，其自由意識不願意為醫療行為，但是醫師雖然侵害其自由意識，但是醫師所保全的利益是病患的生命身體健康法益，以符合衡平性，醫師所為符合緊急避難而阻卻違法。

伍、總結

專斷醫療行為，是醫師未得病患同意的醫療行為，在檢討醫師是否犯罪的層次上，首先必須確定要討論的是傷害罪或是強制罪，不論討論何罪，其後在阻卻違法事由中，醫師可主張得被害人承諾或推測承諾或假設承諾，或者以其醫療行為符合醫療常規而主張業務上正當行為，又或者以其醫療成果保全病患生命身體健康法益而主張緊急避難，這些東西，同學們如果在考試中遇有醫療行為的刑法問題時，都可以拿出來討論一番，以求答題的完整。

陸、參考文獻

1、甘添貴，醫療糾紛與法律適用──論專斷醫療行為的刑事責任，月旦法學雜誌，第157期，31～44頁，2008年6月。
2、林東茂，專斷醫療的刑法問題，月旦法學教室，第六十七期，16、17頁，2008。
3、林東茂，醫療上病患承諾的刑法問題，月旦法學雜誌，第157期，45～70頁，2008年6月。
4、王皇玉，強制治療與緊急避難──評基隆地方法院95年易字223號判決，月旦法學雜誌，第151期，255～267頁，2007年12月。