對醫病關係的基本法律認識 (●作者曾建元，苗縣竹南人，台大國家發展研究所法學博士，中華大學行政管理學系助理教授。)
2008/04/27 00:30
曾建元
每項醫療行為，主要以醫護人員和病人之間的關係為其核心而展開，並且形成醫病關係。醫病關係一成立則有相應而來的權利和義務，如果醫病關係中的任何一方違反了他所應當履行的義務，就要受法律的制裁。
醫療行為涉及許多民事法、刑事法和行政法的法律規範，醫病關係的各個當事人都要就這三類規範來考察其法律責任。在民事法領域，醫療行為涉及醫護人員對於病人身體的侵入，也涉及醫療費用的問題，此時要依賴醫病之間關於一般醫療契約內容的先前約定，或者參照醫療契約內容所建立的無因管理關係，否則就會構成侵權行為，亦即若醫療行為出現違反醫療契約和不適當的無因管理的情況，就會變成對病人人格權的侵權行為，從而發生損害賠償的問題。醫療行為也可能涉及刑事法所禁止的行為，如殺人和傷害等。非法的醫療行為可能遭受到司法部門的刑事裁罰。國家對於醫療行為有許多行政法規，而非法醫療行為亦可能涉及到由醫護專業自律的職業倫理問題。
在正常情況下，醫療行為必須得到病人的同意才能實施，若在緊急的情況下，也應以可得而推知的病人意思為之。但在急迫的情況下，人不可能有充分的時間掌握各種訊息，做出完整而正確的判斷，法律不能強人所難，要求人對他自身無法充分掌握的情況負責，因此有所謂的阻卻違法事由，使原本應該違法的行為成為合法，使人不必為其所造成的他人的損害來負責，或受法律的制裁。
以民事法的觀點，醫病關係的成立，可能不是出於醫病契約關係，而出於非契約的無因管理。醫護人員和病人本人之間並沒有權利義務的關係，但法律為了使幫助他人的行為，不會因為行為人同時造成干涉他人或損害他人權益，而變成侵權行為，就賦與無因管理的行為阻卻違法的效果。醫療倫理即要求如果病人無法清楚表達他的意願，醫護人員不能以不存在契約關係為由見死不救，還是要對病人進行醫療行為，此即構成無因管理，使醫護人員對於病人身體的侵襲，完全不會被視為侵權行為。
刑事法領域的法定阻卻違法事由，有依法令之行為、公務員之職務行為和業務上之正當行為三種情況。強制醫療之行為因強制性醫療法令的要由而得以阻卻違法；〈刑法〉也規定凡是在公立醫療機構服務的醫護人員，若應上級公務員命令進行強制醫療也同屬之。當醫病關係發生之後，其醫療行為，則由「業務上之正當行為」給予合法化。另外，當病人喪失意識或其法定代理人不在場，或是事起緊急，醫療行為無法取得病人的同意，法律則允許從客觀上推測被害人的同意或承諾，此「推測之承諾」也可以阻卻違法。
未見於法律的超法律阻卻違法事由，還包括可容許之危險行為。醫療行為本來就具有風險，診斷和治療都是基於對於病情的預測，不可能百分之百掌握所有情況，所以只要醫療行為符合法定程序，且醫護人員也盡到專業上的注意義務，縱使產生原先預期可能發生的結果，這種高風險的醫療行為對於病人事實上所造成的傷害甚至死亡，仍然可以阻卻違法。
至於行政法領域的阻卻違法事由，則應由整體法律秩序為觀察，有無阻卻違法事由，應由民、刑、行政及其他法律規範來確定，所以民、刑法上的法定與超法律阻卻違法事由，如依法令之行為、業務上正當行為、被害人之同意或承諾、容許風險、義務衝突等等，在行政法上均可以主張。
答問摘要 問：醫療糾紛的責任歸屬由誰來判定？
答：行政院衛生署有成立醫事審議委員會來認定醫療糾紛的事實，其調查的結果送至法院後，法官會以此當做審判之參考資料，且極度重視。不過由於委員會大都由醫界人士擔任，不免被人批評「醫醫相護」，使得法官除了委員會提交的資料，還要同時考慮其他因素。因此如果要提升委員會的公信力，必須要加入非醫界人士的成員，例如法律專業人士或者家屬等等。
問：如何讓非專業的人了解專業的人的判斷？
答：專業的人必須要用一般語言轉化專業知識，讓一般民眾也能理解。法律相信，一般人只要有明辨事實的能力，就能判斷是非對錯。這是一種溝通，一項審議的過程，也是民主國家決策的必經之路。畢竟最後的決定結果還是要由社會透過選舉或民意檢視，因此讓一般民眾，也就是所謂的非專業人了解專業決策，非常重要。
問：專業知識用一般語言轉化難道不會有問題？
答：專業人士必須非常了解本身的知識，才能正確的用一般語言表達，這是種說服力，假設轉化的過程不完善，使得非專業人士一知半解，則可能會造成社會大眾反抗，無法使決議獲得認同。這也是種專業與非專業的調和。讓一般非法律專業的民眾參與法律判斷，在司法上有所謂的參審制度──即是將非法律專業的人納入法官的體制。台灣對於英美法上的陪審團制度的實現還有一段距離，但參審制度是法院無法抵擋的趨勢，這也是民主精神的反映。
問：在面對所謂同意書的時候，病人之同居人之同意是否具有等同家屬的效力？
答：家屬也包括雖非親屬而以永久共同生活為目的同居一家者，其實同居人可努力爭取證明作為家屬的地位。畢竟醫病契約是由醫病雙方自由約定者，病人雖有權指定同居人作為代理人，但由於同意書是定型化契約，同意可阻卻違法，所以也完全要看醫院本身是否同意同居人具有家屬的地位，而願意承擔起隨之而來的法律風險。若醫院有相當謹慎的考量因素，那麼同居人的同意就可能不被接受。但由於無因管理的因素，在緊急情況下，醫院可能以病人的利益作為優先考量，此時則不需要有所謂的同意人同意，就可以開始進行救助手段。因此如果一味探討由誰同意醫療行為，到最後在實務上沒有很大的用處。
問：很多法律都是根據以往的經驗而制定，那是否有法律能以對於未來的預測作為制定的方向？
答：現在已經有很多法律是未來式的法律，超前現代社會而先設想可能將會發生的事情，以制定法律來防患於未然，保護人類福祉。當然未來式的法律也有可能阻礙事物的發展，以醫學的例子來說，複製人的研究就是基於倫理的考慮而被法律限制，而在發展過程中遇到瓶頸。人能否被成功複製並不知道，但邏輯上可以成立，所以就預先立法規範了。
（本文整理自作者2007年12月28日16時30分至17時30分應國立成功大學醫學、科技暨社會研究中心邀請在台南市成大醫學院微生物及免疫學研究所研討室所做演講）
質疑：為何會找一位行政管理學系的助教來演講此題目呢？雖然他是台大國家研究所法學博士，他對相關法律概念夠熟悉嗎？我們係上的老師都沒有辦法，也不敢肯定的爲我解答任何問題，他卻可以如此斷言？殊不知是本校老師法學素養不夠好，還是...(不予置評)。若寫這篇文章的老師本領如此大，請他來法律系任教，在行政管理系教學真的就有點大材小用了！
另批，把手術同意書這樣的契約行為用無因管理來解釋有其不妥之事，無因管理乃是無法律上原因為他人管理事務，難道病患與醫師所簽立的手術同意書是無法律上原因嗎？手術同意書乃是契約行為，有契約就會產生法律上原因，所以本人非常不恥其演講內容，就單純為了醫學系的學生而演講而背馳了真正的法律概念。然而既然已經有法律上原因，如何阻卻違法呢？真想罵人...
