新版手術同意書之若干法律問題：二、民事與刑事法律問題

新版手術同意書之若干法律問題：二、民事與刑事法律問題 林口總院心臟外科 林萍章醫師

新版手術同意書與民事法律問題


我國民法關於告知說明過失，有二種學說：

(一) 同意無效說：未作說明或說明不充分，則病人之同意無效，因而欠缺違法阻卻事由而構成侵權行為，並生損害賠償責任。

(二) 違反注意義務說：未作說明或說明不充分，屬於醫療契約上之債務不履行或不完全給付，負損害賠償責任。醫師違反說明義務，執行醫療行為又造成病人死傷，病人可以向醫師、醫療機構主張侵權行為之損害賠償。

請求權基礎為民法第184條第二項之規定：「違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。」。所謂「保護他人之法律」者，乃指保護他人為目的之法律，即指一般防止危害權益，或禁止侵害權益法律而言(最高法院77年臺上字第158號判決參照)。醫師法第12條之1(告知義務)，和醫療法第46條(手術、麻醉同意書)、第58條(告知義務) 之相關法規即為防止或禁止侵害病人的憲法所保護的「自我決定權」法益之法律。

依民法第153條第一項規定，倘若當事人在契約上簽字同意，則兩造既因互相意思表示一致，契約即為成立。舊版手術同意書由病人(或其家屬)「單方面」簽署一式一份，契約當事人不明確。新版手術同意書「明定」由手術主治醫師簽名，將手術主治醫師推上火線，成為契約當事人，權利義務更加明確。若手術主治醫師違反對病人之承諾，未親自執行手術，將可能形成債務不屨行而負損害賠償責任(民法第227條之1)。又，手術主治醫師未親自執行手術，係醫師的故意行為，侵害病人的人格權及自主權。若因而造成病人損害，則有可能依民法第184條而負損害賠償責任。代為執行手術之醫師因未獲病人承諾、未受病人委任，將因「無因管理法則」對於因其手術所生之損害，雖無過失，亦應負賠償之責(民法第174條)。


理論上，手術同意書的相對當事人是病人，故手術同意書應由病人本人簽署。若病人意識不清則由家屬代簽(醫療法第46條：醫院實施手術時，應取得病人或其配偶、親屬或關係人之同意，簽具手術同意書及麻醉同意書)。但若病人意識不清，家屬(配偶、親屬或關係人) 之間有可能意見不一(同意或不同意手術)，何者意見才有效呢？作者建議類推適用安寧緩和醫療條例第7條第五項之規定，決定出具同意書之家屬：第一順序為配偶、第二順序為子女、第三順序為父母，其次為兄弟姊妹、祖父母、三等旁系血親(叔伯姑舅姨姪)、或一等直系姻親(繼父母、媳婦、女婿)。此外，衛生署新版手術同意書之執行說明規定，醫師須事先探求病人本人接受說明之意願，以避免造成病人本人精神上之困擾，此有安寧緩和醫療條例第八條之精神。若病人明示不願接受說明，則有必要要求病人簽署授權書，授權病人之某一(些) 家屬接受說明，並簽署手術同意書。否則須類推適用安寧緩和醫療條例第七條第五項之規定，決定出具同意書之家屬。被授權之家屬，或病人意識不清時出具同意書之家屬，應遵守民法關於「代理人」之相關法律規定，或安寧緩和醫療條例第7條第三項但書之規定(不得與病人於意識昏迷或無法清楚表達意願前明示之意思表示相反)。

新版手術同意書與刑事法律問題

手術是醫師為治癒病人所為的侵害行為，符合傷害罪的構成要件。但若有病人的承諾則成立(在目前一般稱之為同意書)，則阻卻違法，這是一種特殊的、超法規的違法阻卻事由，即額外要求病人的承諾。這種病人的承諾，須病人的認知符合醫師所要作的手術行為的意義和其範圍，也就是病人要對醫師要將作的手術行為、成功率、和危險性都要有基本認知才能簽名。若不是基於充份的認知，則可以對承諾的效力提出異議。若醫師未盡說明義務則不發生具有承諾的效果，故其診療行為具有違法性。醫師若隱瞞實情，未作說明或說明不充分，縱然取得病人之手術同意書，此種承諾仍不生效力，可能符合刑法第284條第二項業務過失傷害罪。


依前節所述，新版手術同意書「明定」由手術主治醫師簽名，手術主治醫師成為契約當事人。若手術主治醫師違反對病人之承諾，未親自執行手術，手術主治醫師可能因情商其他醫師代為執行手術，將依傷害罪或重傷害罪處置(刑法第29條第二項)。代為執行手術之醫師因未獲病人承諾，無法阻卻刑事違法，該醫師將可能觸犯刑法第284條第二項業務過失傷害罪。若代為執行手術之醫師未代為執行手術，原手術主治醫師仍以未遂犯論(刑法第29條第三項)。(中) (本文部分內容節自：林萍章，新版手術同意書與知情同意法則，萬國法律第133期，2004 年2月)

修正說明

立法院於4月9日三讀通過醫療法修正草案，規定：「醫療業務若有故意或過失致損害病人，應負損害賠償責任。」這項條文間接說明，醫療行為不必負消保法「無過失責任」。因此，長庚醫訊第25卷第4期第7頁第3段及第4段部分內容應修正如下段：

立法院於4月9日三讀通過醫療法修正草案，規定：「醫療業務若有故意或過失致損害病人，應負損害賠償責任。」這項條文間接說明，醫療行為不必負消保法「無過失責任」。因此，醫病關係可能不屬於消費者保護法第2條第三款之消費關係，病人不該當該法同條第二款所稱之消費者。從而，新版手術同意書可能僅得適用民法第247條之1，也就是保護密度較低之附合契約的規定。

消費者保護法第11條第二項之規定是企業經營者基於同法第4條對於擬簽約之消費者所負有之說明契約條款內容的義務而來，係一強行規定，具有拘束法院之效力。並非如同民法第98條條文，僅具提供法官參考性質。因此，只有具備消費者屬性者，始得主張。也就是說，當病人對新版手術同意書條款有疑義時，不能逕為有利於病人之解釋，須依民法第98條規定，探求當事人(醫師)之真意，而不拘泥於所用辭句。

這是剛剛彭立人醫師傳給我的聯結檔案，因為我尚在期中考中，不便花太多時間在此部分論述，但我大概提一下：

我自己的案件適用的是新版的手術同意書，但該醫師所簽署的手術同意書乃為第五腰椎第一薦椎椎間盤突出手術，但實際上卻是實施第一腰椎第案腰椎的椎間盤切除手術，該手術部位並非我明知或可得而知之狀態，因為在尚未接受該醫師手術前，我遍尋過的醫師使用臨床診斷也就是理學檢查皆在病歷上指稱為第五腰椎及第一薦椎椎間盤突出，而未有任何一位醫師告知我第一腰椎以及第二腰椎也有問題。

然而其更改手術方式方法未補填相關手術同意書，假若更改手術部位有減緩我的疼痛，那可能我不會追究其相關責任，但不好意思的是，更改手術部位卻未改變使我的身體狀況更好，反而更糟。然而，我在他的持續兩個的治療下，反而卻沒有改善，讓我開始懷疑他的可信度，盡而開始尋求第二意見，但也讓我發現後來所看的醫師經過一段檢查後似乎看出問題所在後，都叫我回去找原開刀醫師，這是令我較無法接受的地方。

後來，我離開長庚體系，到了其他醫院後，才發現該手術不僅未開好，還手術不完全遺留骨頭碎片！這明顯的是債務不履行的不完全給付中的加害給付。

....就先這樣，其餘尚待等我期中考後再詳細論述。